Arquitectura Opinión

Régimen jurídico para la promoción comercial de proyectos inmobiliarios en planos

obra de construcción

PROMETER EN VENTA INMUEBLES Y RECIBIR RECURSOS DE CLIENTES.

La autoridad ecuatoriana norma por primera vez los procedimientos que deben seguir los proyectos inmobiliarios cuando funcionan bajo figuras societarias y fiduciarias. Antes de esta acción regulatoria las normas que aplicaban para desarrollos urbanísticos no habían sido consolidadas por ninguna autoridad nacional, dada cuenta de la autonomía que caracteriza a cada municipio para definir sus procesos administrativos y urbanísticos. 

Se expiden desde la Superintendencia de Compañías el Reglamento de Funcionamiento de las Compañías que realizan actividad inmobiliaria No. 146-2013 y desde el Consejo Nacional de Valores la Resolución No. 006-2013 pertinente a fideicomisos que ejecutan proyectos inmobiliarios.

Las noveles regulaciones se refieren a aspectos tan amplios como los requisitos con los que deben cumplir los promotores/constructores que funcionen bajo la figura de sociedad o bajo la figura de fiducia para prometer en venta, ejecutar obras, organizar sus presupuestos, formalizar sus acuerdos privados, entre otros. 

Cada una de las dos normativas contiene requisitos distintos pero su enfoque principal atañe el control al que se someten las inversiones del sector, sean estas de personas de a pie, bancos, inversionistas institucionales u hogares en búsqueda de una vivienda. 

Las resoluciones establecen reglas para el recibo de dinero por anticipado previo a la entrega del inmueble. Para los proyectistas se definen condiciones explícitas en las normas, que difícilmente podrían ser resumidas en esta publicación y que son enunciadas más adelante. En ese sentido la nueva normativa crea excepciones de nivel reglamentario a reglas generales del derecho que dicen que desde siempre cualquier cosa puede ser prometida en venta.

Para los prominentes compradores que hayan depositado o piensen hacer inversiones en proyectos de vivienda la norma establece que más de un 3% del valor del bien en el que están invirtiendo no puede ser entregado sin que exista de por medio una promesa de compra venta.

Bajo la nueva norma los recursos de los promitentes compradores no se tocan en figuras fiduciarias o societarias regladas hasta que se hayan obtenido todos los permisos, se haya declarado un equilibrio financiero para el proyecto, por lo que las empresas que se someten a este esquema cuentan con puntos de equilibrio de alta sofisticación normativa. 

Recordemos que las más agresivas invasiones de tierra en el Ecuador, en los años 60, influenciaron en el derecho urbanístico a tal punto de exigir a las promociones sobre fraccionamientos de tierra distintos requisitos que no aplican para otras formas de habilitación de la propiedad y producción de vivienda.  

Las normas garantizan por definición cumplimiento a quién se integre al iter de trámite municipal aplicable, pues reconocen la buena fe y la variadas realidades de los cantones del país. Las normas, al limitar la libre promesa de compra venta de lotes derivados de fraccionamientos, esclarecen que los bienes que no derivan de fraccionamiento no tiene limitación legal ni reglamentaria para prometerse en venta que no sea la que imponga la sociedad o el fideicomiso promotor. 

También se introduce la exigencia taxativa de suscribir promesas de compraventa con los promitentes compradores, aspecto antes liberado a las formas contractuales habituales del mercado, creando un trámite público y generalizando la exigencia de elevar a ”escritura pública” esos contratos. 

Las normas también comparten diferencias importantes.  Los fideicomisos están obligados a la difusión de campañas publicitarias para promocionar un proyecto inmobiliario, mientras las sociedades son controladas por la Superintendencia mediante inspecciones de acuerdo a un calendario, de acuerdo a la norma pertinente. 

El costo estimado de adopción de estos cambios  será sensible para el sector y un elemento adicional a considerar en el costeo de las inversiones. Las representaciones gremiales son cautas al respecto, advirtiendo problemas reales para muchas empresas e incluso crisis, pero no han expresado oposición de fondo al tema. 

El concepto de punto de equilibrio es otro de los protagonistas de esta nueva ola regulatoria; de manera generalizada para todos los desarrollos inmobiliarios, indistintamente de que sucedan en sociedades o fideicomisos. La norma es moderna en ese sentido, pues sustituye prácticas regulatorias anacrónicas de costosos controles por mecanismos de declaración formal por parte de los responsables, incluyendo para las decisiones de mayor jerarquía actas de Junta de Accionistas, formalidades que permiten un control posterior irreductible. 

Proyectos inmobiliarios bajo sociedades 

En el año 2013 la Superintendencia emitió el Reglamento de funcionamiento de las compañías que realizan actividad inmobiliaria, cuyo ámbito de aplicación va dirigido a las compañías que tienen como objeto social la actividad inmobiliaria ya sea en fase de construcción, promoción o comercialización de proyectos inmobiliarios. La Superintendencia agrega como condición para la normativa que se aplique a las empresas que se manejen de una determinada forma en la cual reciben dinero de los clientes de manera anticipada previo a la entrega de viviendas y edificaciones.

En el Ecuador las compañías dedicadas a está actividad inmobiliaria deberán cumplir con las obligaciones interpuestas por el Reglamento Oficial No. 146, del 18 de diciembre del 2013, que en su artículo segundo que son las siguientes:

  1. Ser propietario del terreno donde se va a desarrollar el proyecto o titular del Derecho fiduciario en el fideicomiso que sea propietario del terreno lo que se acredita como testimonio de escritura pública.
  2. Obtener ordenanza (autorización previa a la ejecución de cada proyecto). Y obtener autorización de organismos competentes en materias de autorización, regulación y control de uso de suelo.
  3. Presupuesto económico para cada proyecto, que incluye ingresos necesarios para su desarrollo y sus fuentes, costos y gastos que genere el proyecto inmobiliario. Las fuentes de ingresos pueden provenir de la propia compañía, préstamos o créditos, y de valor negociado en las promesas de compraventa de las unidades inmobiliarias.
  4. Cuando el financiamiento provenga de sistemas financieros o de terceros, deberá desglosarse por el acreedor los montos, costos y plazos para el pago de las respectivas obligaciones. El presupuesto debe contemplar la proyección financiera, debidamente cuantificada, deberá determinar el tiempo en que se va a ejecutar proyecto, precio y parámetros de consecución del punto de equilibrio, y nivel de rentabilidad. Deberá contar con un estudio de factibilidad  que evidencie la viabilidad, técnica financiera y económica del proyecto.
  5. Construir dentro del plazo establecido, proyecto inmobiliario autorizado por el organismo competente en materia de uso de suelo y construcción, conforme con los contratos de promesa de compraventa celebrado con promitentes compradores de inmueble.
  6. Suscribir a través de su representante legal en calidad de promitente vendedor, la escritura pública  de compraventa con los promitente compradores. En dicha compraventa se deberá señalar  ubicación, identificación, características del inmueble, precio pactados, condiciones de pago, plazo de entrega del bien una vez terminado, con certificado de habitabilidad y plazo para suscripción de escritura de compraventa definitiva.
  7. Suscribir a través de representante legal las escrituras públicas de compraventa definitiva de transferencia de dominio a favor del promitente comprador de los bienes inmuebles que fueron prometidos en venta.

En esta resolución se enfocan los requisitos que deben cumplir las compañías dedicadas a la actividad inmobiliaria, exigencias que nunca antes habían existido en el país y cuyas consecuencias por ende son aún difíciles de discernir. 

La prohibición principal que trata de enfocar este reglamento legal es que previo a hacer uso del dinero de los clientes que por adelantado hayan invertido en el proyecto deberán cumplir con una serie de requisitos impuestos por la normativa emitida por la Superintendencia.  La más importante de estas limitaciones se concentra en cómo se define el punto de equilibrio de un proyecto  

Fideicomisos que hacen proyectos inmobiliarios 

Con fecha 24 de septiembre del 2013, en registro oficial se publicó la resolución 006-2013 que establece normas para regular la operación de fideicomisos inmobiliarios. Las fiduciarias deberán implementar normas de control interno que contribuyan a administrar adecuadamente los riesgos asociados a cada negocio fiduciario. Como objetivo principal las fiduciarias deberán analizar el riesgo de la administración, revelar el riesgo a sus clientes y diseñar e implementar mecanismos para su monitoreo.

A la vez como requisito indispensable para casos de fideicomisos mercantiles inmobiliarios, la fiduciaria deberá cumplir con los requisitos del artículo 30, de la reforma a la codificación de las Resoluciones Expedidas por el Consejo Nacional de Valores que son los siguientes:

Art. 30.- Sistemas de control interno.- Las fiduciarias adoptarán e implementarán sistemas de control interno que contribuyan adecuadamente a administrar los riesgos asociados a cada negocio fiduciario. Para tal efecto, las fiduciarias deberán realizar el análisis del riesgo inherente a su administración, revelar el riesgo a sus clientes, y diseñar e implementar mecanismos para su monitoreo y mitigación. A más de lo señalado en el inciso anterior, para el caso de los fideicomisos mercantiles inmobiliarios, la fiduciaria deberá:

  1. Verificar que el dinero transferido por el fideicomitente o fideicomitentes a la constitución del patrimonio autónomo es suficiente para la adquisición del inmueble sobre el cual se desarrollará el proyecto inmobiliario, para lo cual deberá solicitar a los fideicomitentes el contrato en el que conste la negociación de dicho bien y el precio pactado por el mismo.
  2. Suscribir la promesa de compraventa y/o compraventa e instrumentarlos por escritura pública insertando en su contenido la enunciación clara y precisa de las obligaciones y derechos de las partes, a efectos de poder exigir su cumplimiento. La Fiduciaria deberá incluir en tales contratos una cláusula en la que los promitentes compradores y/o compradores se obliguen a pagar directamente al fideicomiso, el valor proveniente de tal negociación.
  3. Recibir directamente los recursos para financiar el desarrollo del proyecto, sin importar la fuente de los mismos.
  4. Advertir de manera expresa y en forma destacada en los programas de difusión, campañas publicitarias y la papelería que se utilice para promocionar los proyectos inmobiliarios, que éstos se desarrollarán a través de un fideicomiso mercantil representado por una fiduciaria.
  5. Asumir la responsabilidad de la publicidad que se efectúe con relación al proyecto inmobiliario que administra, cuando se realice con dineros del patrimonio autónomo, para lo cual debe cumplir con las normas previstas en la Ley de Defensa del Consumidor y su Reglamento. La publicidad no podrá inducir al público a errores, equívocos o confusiones.
  6. Vigilar, verificar y certificar, bajo su exclusiva responsabilidad, el cumplimiento de al menos los siguientes parámetros para la conformación del punto de equilibrio:
    1. Que se acredite el perfeccionamiento de la transferencia de dominio del bien o de los bienes inmuebles al patrimonio autónomo, mediante la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.
    2. Que sobre el inmueble no pese orden judicial o administrativa de prohibición de enajenar ni gravamen o limitación al dominio.
    3. Que los constructores y/o promotores acrediten experiencia, solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera acorde a la magnitud del proyecto.
    4. Que los constructores y/o promotores presenten el respectivo estudio de factibilidad, que deberá contener como mínimo los estudios de mercado, técnico y financiero que soporten la viabilidad técnica, financiera, ambiental y socio-económica del proyecto. Adicionalmente, deberán presentar el presupuesto y cronograma de la obra que incluya el tiempo estimado de ejecución de la misma, y en caso de ser por etapas se incluirá el presupuesto y cronograma por etapas.
    5. Que se hayan obtenido las aprobaciones, autorizaciones y permisos pertinentes para la construcción y desarrollo de la obra, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la ley y demás normas aplicables.
    6. Que el financiamiento haya alcanzado el cien por ciento de los costos fijos y variables de todo el proyecto; y en caso de ser por etapas, que el financiamiento haya alcanzado el mismo porcentaje de dichos costos por cada etapa.
    7. Que la ocurrencia del punto de equilibrio se dé dentro del plazo establecido en el contrato, el cual podrá ser prorrogado por una sola vez. (CNV-006-2013, 2013)
    8. En el numeral 6.7 del mencionado artículo, también especifica que la inversión debe cumplir con los principios de rentabilidad, seguridad y liquidez, por lo tanto esto provoca que la fiduciaria que administre dicho fideicomiso mercantil inmobiliario observe criterios y parámetros mínimos que constan en la Ley de Mercado de Valores y normas complementarias respecto de los fondos de inversión administrados, a efectos de evitar cualquier riesgo.

En este ámbito, la resolución considerará el punto de equilibrio como una suma exclusiva y eminentemente financiera de recursos que alcance el 100% de costos fijos y variable del proyecto, alejándose de la fórmula internacional que entiende como fundamento para considerar la viabilidad de un proyecto -el punto de equilibrio- que el mismo cuente con compromisos comerciales -promesas de compraventa- suficientes para que el flujo de recursos se considere sostenible. También la resolución destaca que mientras no se certifique el punto de equilibrio, los recursos entregados no se podrán utilizar para llevar a cabo el proyecto. Por este motivo los constructores que ponen en prácticas los contratos de Fideicomiso mercantil inmobiliario, buscan incorporar en los contratos el punto de equilibrio, es decir que se complemente tanto lo técnico, financiero y lo legal para poder ejecutar los proyectos sustentados en un contrato que cumpla con la normativa requerida, sin este punto de equilibrio no se podría utilizar la entrega de dinero entregada por un tercero con el fin de formar parte a este fideicomiso.

Así mismo los contratantes haciendo uso del principio legal basado en “autonomía de la voluntad de las partes” los contratantes estipulan quienes serán los llamados a cumplir con los parámetros y requisitos que se establezcan en un contrato. Una vez que ya exista el esquema fiduciario de la preventa  se busca realizar la comercialización de bienes inmuebles a construirse es decir en planos, y es aquí donde se arma una figura de inversión en la fase de construcción, donde a través de la entidad fiduciaria encargada  el promotor/ constructos hace un encargo fiduciario y le entrega recursos del comprador a la fiduciaria, para que está posteriormente los entregue al constructor y pueda adquirir los derechos sobre un bien inmueble una vez que ya se encuentre levantada la construcción del proyecto inmobiliario a través de la suscripción de un contrato de compraventa sobre el inmueble en específico. En otras palabras el comprador sobre el proyecto inmobiliario en planos suscribe el contrato de preventa, y una vez construido el inmueble suscribe un contrato de compraventa del inmueble.

Los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles y tendrá tres sujetos intervinientes que son: 1) el comprador proyecto inmobiliario 2) Promotor quien en este caso es el vendedor de proyecto inmobiliario y 3) El fideicomisario o entidad financiera que se encargue de garantizar el  proceso de recibir dinero y el buen manejo de recursos para llevar a cabo el proyecto. Para el Código Civil Ecuatoriano en su Título XXII detalla las solemnidades sustanciales para llevara a cabo una compraventa, es decir deben fijarse necesariamente cláusulas que especifiquen intervinientes, antecedentes, precio, forma, requisitos, detalle de la cosa vendida, efectos inmediatos del contrato de venta, obligaciones del vendedor y del comprador, cláusula de saneamiento entre otros.

Así mismo  entre las disposiciones Generales emitidas en esta resolución 006-2013 en su artículo 31 menciona las imposibilidades que tiene la administración de los fideicomisos inmobiliarios, los cuales deberán abstenerse  a lo siguiente:

  1. Invitar al público a participar en proyectos inmobiliarios y recibir dinero de éste sin que cuente con las aprobaciones y autorizaciones previas de las autoridades competentes de acuerdo con los requerimientos establecidos en la ley y demás normas secundarias aplicables.
  2. Suscribir promesas de compraventa respecto de bienes que han sido prometidos en venta a otros promitentes compradores.
  3. Destinar el dinero recibido de promitentes compradores participantes de una etapa de un proyecto inmobiliario a otra etapa del mismo proyecto, o a otros proyectos inmobiliarios, así como distraerlo para fines distintos al objeto específico para el cual fueron entregados.” (CNV-006-2013, 2013)

Básicamente esta figura jurídica por lo general es utilizada para desarrollar proyectos inmobiliarios sustentados en fondos de terceros (ver análisis sobre promoción comercial en planos desde fideicomisos) conocidos como inversores quienes serán los que aporten con fondos suficientes y necesarios que se requieren para la ejecución del proyecto inmobiliario a través de la compra de un terreno y los costos que este proyecto genere.

De todo lo expuesto podemos darnos cuenta de la importancia que se le da al fideicomiso inmobiliario en Ecuador, pero evidentemente el fideicomiso mercantil es una figura necesaria y de alta importancia en la legislación ecuatoriana ya que por medio de esta figura se ha podido dar arranque a grandes proyectos inmobiliarios; aunque ciertamente con la cantidad de normas de control interno para las fiduciarias requeridas para administrar un negocio fiduciario, se podrían considerar como una traba, un freno para los inversionistas y para los negocios fiduciarios por la imposición de tantas exigencias como el hecho de que las preventas se formalicen mediante suscripción de promesas de compraventa. Entendiendo que existen diversas modalidades contractuales utilizadas en el mercado, y que a nivel nacional se estima la vigencia de aproximadamente 30.000 contratos de promesa de compra venta entre los que se encuentren próximos a perfeccionarse y los que han sido recientemente suscritos.

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